刘敏：论家事司法中的家事调查员制度

孙涉：试论《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在我国法律体系中的地位，《江苏社会科学》1991年第4期。

围绕整个法律文本或者个别法律条文的解释和适用而形成的规则和理论，就是法教义学。【注释】 [1]对林来梵、韩大元、陈端洪、高全喜等讨论的主要参与者的观点梳理与评析，可参见李忠夏：中国宪法学方法论反思，《法学研究》2011年第2期。

正如施托莱斯所概括的把自然法和形而上学的法律理由排除掉……其目的是为了让人民坚信，通过坚定不移地清除法学思想中的非法学因素，就能够达到建造一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔的目的。[62]在这种意义上，宪法的政治性根本不是司法适用宪法的障碍。格贝尔-拉班德实证主义的、教义化的法学，作为宪法学的主流一直被延续和继承，其中的重要人物包括安许茨（Gerhatd Anschütz）、托马（Richard Thoma）、耶利内克（Georg Jell- inek）等在发展中也产生了有着极高概念体系化水平的法教义学成果。尽管法学不再是价值无涉的，但这个价值就存在于实证法当中（基本法第1条第1款），法学的价值判断并不应该舍此他求。而否定现行法秩序、忽略针对现行法的教义性工作的人，根本就不该与法学打交道。

[75]张嘉尹：法的社会学观察：《社会中的法》导论，见前注〔13〕，页16。[86]洛克林，见前注〔67〕，页243。比如，标准执行情况属于二级指标，在该二级指标下面，又分为2个三级指标，即企业标准备案与收录执行最新标准，并对这2个三级指标赋值，分别是1分和3分，即如果该企业执行了这2个三级指标，可以获得4分。

的确，正如美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）所指出的，信息是行政机关制定规制政策的命脉或血液[40]。他们对风险食品地生产和加工过程、原料来源和组成、对人体的可能不良反应等信息都能够亲自掌握。{9}沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，《浙江学刊》，2011年3期。该项制度基本内容包括3个方面：行政机关建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型。

显然，从行政法上而言，行政机关对食品安全风险调查的不作为或过度作为，都是不具有合法性的行政活动。而苏州市质量监督局根据对食品生产加工企业防范食品安全年风险能力的评估将其分为A、B和C 3个等级[18]。

具体包括9项一级指标：（1）生产经营场所。行政机关有权对其作出行政处罚。二是评判食品药品监督管理机关的权利。此外，根据《食品安全法实施条例》第55条和第57条的规定，食品生产经营者存在生产经营条件发生变化，但未依照该条例第21条规定处理的。

[20]参见王学进：《染色馒头到底该由谁来查》，载《中国青年报》2011年11月4日。在该项制度设计过程中，社会公众需要承担的义务主要是服从、配合与协助义务。立法者要求食品药品监督管理机关履行对就其管辖范围内的食品生产加工企业以及风险食品建立信息数据库的职能是设计该项制度之重要前提。我国科学家陈君实先生可断言：风险评估是独立评估，专家在工作中不受任何政治、经济、文化和饮食习惯的影响。

比如，江苏省统一规定了5个等级，从高到低（从重点监管到一般监管）分别是：红色、橙色、黄色、蓝色和绿色。由于从性质来看，食品安全风险行政调查属于行政执法，并且，从功能考察，行政机关实施行政调查的目的主要是为其后续其他行政决定提供证据和信息，由此，对被调查的食品生产经营者而言，行政调查也具有相应的威慑作用——虽然行政调查没有如同于行政处罚、强制等行政行为那样强烈的威慑作用，因而需要符合执法经济学中的最佳威慑要求，即在执法资源既定条件下，行政机关实施行政调查的频率应当与潜在的违反食品安全法律规范的生产经营者的危害行为相匹配。

这意味着食品安全风险性质将成为建构风险指标体系的考虑因素。从理论上而言，共有16种组合，行政机关可以根据本辖区食品生产加工企业的实际情况确立属于何种类型的组合，从而计算出该类企业最终得分值，根据分值，行政机关最终确定行政调查等级。

基于这样一种前提性的认识，笔者尝试利用其他学科的知识来破解当前我国行政法界对食品安全风险行政调查研究上的不如意境地，至少就该制度设计而言，打通行政法与其它学科之间的联系。由此可见，需要探索新的途径来化解该矛盾。后者则是指，行政机关过于频繁、过于严厉地对食品生产经营者生产和销售的风险食品作检查和检验。由于这9方面仅仅是一级指标体系，为了更为精细和科学的划分企业防范食品安全风险能力的等级，食品药品监督管理机关应当在听取企业意见，征求专家学者和其他行政机关意见基础之上，进一步细化一级指标体系。上述分析其实表明，食品安全风险指标体系构成项本身还可以作等级上分类。[21]参见金自宁：《论行政调查的法律控制》，载《行政法学研究》2007年第2期，第81—83页。

1.履行建立风险食品的生产加工企业信息库以及风险食品信息数据库之职能。参见《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）第62条之规定。

同样，该项权利具有与评议权类似的功能。[34]参见信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2009年版，第1页。

限额的交易，主要是政府与个人之间的关系。再如，根据不同标准，对食品安全风险性质也可以作多种分类，例如，可见的与不可见的、暴露情况已知的与暴露情况未知的、旧的与新的、科学上已知的与科学上未知的以及消费者自愿承担的与消费者被迫承担的等等，像转基因食品的风险就具有暴露情况未知的、科学上未知的以及新的等属性，因而属于风险程度较高的食品。

[32]卢现祥主编：《新制度经济学》，武汉大学出版社2011年版，第18页而分权或分工的内容一旦被法律尤其是宪法、组织法予以确认，就自然形成各自的领地与领域，禁止鸠占鹊巢，特别是对呈现强势的行政权更是如此。所以，立法会在要紧的条款中规定行政地域管辖，如我国《产品质量法》第8条规定，县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域的产品质量监督管理工作。同时，以判例的方式确定行政权与公民权边界及边界意识也不失为一种捷径。

授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。在现实性上，每一个行政执法者都应该遵守法定的时限，这就是守法或守道，即边界意识。

但从整体上看，缺乏宪法意义上的法律明确，作为基本法的宪法对普遍意义的行政权与公民权的边界予以明确才是根本的，是其他法律法规的依据或渊源。我国行政复议法和行政诉讼法对此都有规定。

[7]贺来：《边界意识和人的解放》，上海人民出版社2007版，第115页。只是需要提醒的是，我国当下法律所规定的某些复议终局案件不完全具有行政技术，应排斥在终局之外，如国务院所谓终局裁决的案件及因涉外而被拘留的案件。

笔者以为，行政行为中的时间结构必须合理，在所有的时间判断上合理比合法更重要。意识是一种中枢加工活动。[23]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第60页。其四，行政权不得越界行使否则无效，并应该承担相应责任包括法律责任。

[7]和而不同 出自《论语？子路》。从法治的视角看，行政权边界意识乃法律意识。

行政权的时空的边界意识更具动态性，有时直接与公民权对应。行政权的行使因为程序上的先后以及顺序的要求，使得行政权的行使会因时间的要求不同而行为的法律效力不同。

人的生活世界的每一个领域的产生、运动和演进都有着属于自己的、特殊的本己的目的、功能和需要，即领域的自成目的性。其次，司法权应尊重行政机关的首次判断权[26]，不随意否定行政权的行使与效力。